פרסומים
היבטים לבחינת מידתיות - בעקבות מבצע "מגן וחץ"
מבט על, גיליון 1730, 23 במאי 2023
ב-9 במאי, כיריית הפתיחה של מבצע "מגן וחץ", סיכל צה"ל שלושה בכירי הג'האד האסלאמי הפלסטיני – מפקד מרחב צפון רצועת עזה, מזכיר המועצה הצבאית של הארגון, ובכיר בארגון שאחראי על הכוונת פיגועים ביהודה ושומרון. בתקיפות נהרגו 10 בני אדם נוספים, ובהם נשים וילדים. מות האזרחים עורר מחדש את הדיון על אודות מוסריות הפעולה ובפרט ביחס לשאלה האם היא עומדת בדרישת המידתיות. דיונים נוספים על דרישה זו מתעוררים כל אימת שבכירים ישראלים מבטיחים כי תגובת ישראל לפעולות של ארגוני טרור תהיה "בלתי מידתית". לתפיסת החותמות על מאמר זה, חלק ניכר מדיונים והתבטאויות אלו מבוסס על הבנה שגויה את דרישת המידתיות ועל כן, מבלי לקבוע מסמרות ביחס לפעולה הנוכחית, ראוי לנסות ולהבהיר דרישה זו ולהפריך חלק מן התפיסות השגויות לגביה.
הדין הבינלאומי וכללי מוסר המלחמה מצווים על הבחנה בין מטרות אזרחיות למטרות צבאיות ומתירים פגיעה מכוונת רק בצבאיות. עיקרון משפטי וערכי זה נקרא עיקרון ההבחנה והוא משמש אבן יסוד של כללי מוסר המלחמה. על אף הביקורות שהבחנה זו מעוררת, ככלל, מוסכם שאזרחים שאינם מעורבים בענייני המלחמה חסינים בפני פגיעה ואסור לכוון לעברם התקפות. ואולם, על אף חסינותם של הלא-לוחמים, מקובל לפרש את דיני המלחמה כמתירים פגיעה לא מכוונת באזרחים או במטרות אזרחיות, כתוצאה מהתקפה על מטרה לגיטימית וכל עוד היא עומדת בתנאי המידתיות, לפיו יש לאזן בין התועלת שצפוי שתיגזר מביצוע הפעולה לבין הנזק הצפוי במהלכה לאזרחים ובלתי מעורבים, ובתנאי הכורח, לפיו אין דרך אחרת, מזיקה והרסנית פחות, להשיג את המטרה.
הדוקטרינה המרכזית העוסקת בסיטואציות שבהן פעולה מסוימת גוררת באופן בלתי נמנע ובנוסף לתוצאה הרצויה גם תוצאה בלתי רצויה, היא דוקטרינת כפל התוצאות (DDE). הדוקרטינה מבחינה בין תוצאה מכוונת לתוצאה צפויה, אך לא מכוונת. כיצד בדיוק יש לברר האם נזק הנלווה לפגיעה אמנם עומד בתנאים אלה והאם הפגיעה אכן מידתית, אלה הן שאלות מורכבות, שאין להן תשובה אחת מקובלת. בהיעדר נוסחה כללית לחישוב "מידתיות", התשובות לשאלות אלה נאמדות לרוב על פי איזון אד הוק בין סך הנימוקים והשיקולים העומדים על הפרק. עם זאת, גם בלי נוסחת חישוב כללית, ניתן להציג מספר הבהרות לגבי דרישת המידתיות והאופן בו יש לפרש אותה.
ראשית, עיקרון המידתיות דורש לאזן בין התועלת שביצוע הפעולה צפוי להניב לבין הנזק שצפוי להיגרם בעטיו לאזרחים ובלתי מעורבים. נזקים אחרים שעלולים להיגרם כתוצאה מביצוע הפעולה, ובפרט הנזקים שייגרמו ללוחמי האויב, לא זו בלבד שאינם נשקלים לעומת התועלות, אלא שלעיתים הם אף עשויים להישקל במסגרת התועלות מביצוע הפעולה.
בנוסף, הנזק שייגרם לאזרחים חייב להיות "אגבי", כלומר נזק שאף שהוא צפוי הוא אינו מכוון. טענה מוכרת היא כיצד ניתן לטעון ש"לא התכוונו" להרוג ילדים, אם היה ידוע כי הם נמצאים סמוך למטרה הנחשבת לגיטימית וברור היה שתקיפתה תוביל למותם. מבחנים שונים הוצעו כמענה לטענה זו. אחד המבחנים המקובלים הוא "מבחן הצורך", שלפיו יש לברר האם בהיעדר התוצאה הלא מכוונת, הפעולה הייתה עדיין מבוצעת. ולענייננו – האם ישראל היתה תוקפת את ראשי הג'יהאד אילו היתה יודעת אל נכון שאזרחים לא יהרגו במהלך התקיפה. אם התשובה לשאלה חיובית, הרי מדובר בנזק צפוי אך לא מכוון. לעומת זאת, אם מבצע הפעולה היה נמנע מביצועה בהיעדר הנזק האגבי, הרי שאותו מבצע מעונין בתוצאה הרעה ומכוון אליה.
היבט נוסף של דרישת המידתיות הוא העובדה שבניגוד לפרשנות הרווחת לדרישה זו בשיח התקשורתי וברשתות החברתיות, היא צופה למעשה פני עתיד ולא פני עבר. לפי דיני המלחמה, כפי שהם מעוגנים בפרוטוקול הנוסף לאמנת ז'נבה, סוגי ההתקפות שייחשבו בלתי מובחנות הן: התקפה הצפויה לגרום אובדן חיי אזרחים אגבי, פציעת אזרחים, נזק ליעדים אזרחיים או שילוב של פגיעות אלו, באופן שיהיה מופרז ביחס לתועלת הצבאית הקונקרטית והישירה הצפויה. פירוש הדבר הוא, כי בהכרעה האם פעולה מסוימת היא מידתית, ההשוואה איננה בין הנזק שנגרם בעבר לבין הנזק שייגרם כתוצאה מן הפעולה. ההשוואה הראויה הינה בין המצב הקיים בהיעדר הפעולה לבין הנזק שיימנע או יצומצם כתוצאה מביצועה או התועלת המבצעית שביצועה יניב. לפיכך, בהחלטה האם לבצע למשל סיכול ממוקד של מנהיג ארגון טרור, השאלה הרלוונטית אינה הנזקים שגרם אותו מנהיג בעבר ביחס לנזק שביצוע הסיכול יגרום לבלתי מעורבים, אלא הנזקים שיימנעו בעתיד כתוצאה מסיכולו ביחס לנזק לבלתי מעורבים. מכאן, שכותרות בנוסח "סגירת מעגל" או רמזים לנקמה, אינם עולים בקנה אחד עם תפיסת המידתיות. יתר על כן, ההשוואה מבוצעת לא על פי הנזק שנגרם בפועל, אלא על פי הנזק שהיה צפוי בעת קבלת ההחלטה בהתאם למידע שהיה בידי מקבל ההחלטה. עם זאת, על מקבל ההחלטה מוטלת כמובן החובה לנסות ולוודא ככל האפשר את היקף הנזק הצפוי.
סוגיה חשובה נוספת במסגרת הדיון במידתיות של נזק אגבי נוגעת לטענה המושמעת תכופות, שלפיה פעילי הטרור מתחבאים בקרב אוכלוסייה אזרחית ועושים בה שימוש מכוון כמגנים אנושיים. אומנם, בתקיפות שבוצעו ב-9 במאי לא היה מדובר במקרה "קלאסי" של שימוש במגנים אנושיים, שכן הותקפו מחבלים בבתיהם, אך סוגיה זו דורשת הבהרה: בעוד שבאופן רגיל החובה להימנע מפגיעה באזרחים חפים מפשע נתפסת כבסיסית ומוצדקת, במקרים שבהם האויב עצמו הוא זה החושף את אזרחיו לסכנה, כחלק מאסטרטגיה מכוונת, הדרישה לציית לעקרון ההבחנה מלווה תחושת אי-צדק בולטת: האויב מפר את הכללים ועושה בהם ובעובדה שהצד שמנגד שומר עליהם שימוש ציני, ומי שמשלם על כך את המחיר הוא דווקא הצד המקיים את כללי המלחמה. התחושה המתעוררת היא כי נכון אמנם שאזרחי האויב המשמשים כמגנים הם אזרחים חפים מפשע ולפיכך אסור לפגוע בהם, אך כאשר האויב הוא זה שמעמיד את חייהם בסכנה בכוונה תחילה, ראוי שהוא יהיה זה שיישא בהשלכות על כך. זאת ועוד, שמירה על עקרון ההבחנה במקרים מעין אלה יוצרת, לכאורה, תמריץ לצדדים המעורבים במלחמה לערב אזרחים בלחימה ועלולה לגרום נפגעים אזרחים רבים יותר.
הדין הבינלאומי, אף שהוא אוסר בחומרה שימוש במגנים אנושיים, אינו מספק תשובה ברורה לשאלה כיצד יש לנהוג במקרים שבהם האויב מפר את הכללים ומשתמש באזרחיו כמגנים. אולם שני עקרונות חלים גם במקרים אלה: העקרון הראשון הוא שאותם אזרחים מוחזקים כאזרחים חפים מפשע, והעקרון השני הוא שאחריות איננה משחק סכום אפס. כלומר: העובדה שארגון הטרור נושא באחריות המרכזית למותם של אותם אזרחים, אינה מבטלת את אחריותו של התוקף למותם. השימוש שעושה האויב בנשים וילדים כמגנים, אין פירושו שנשים וילדים אלו אינם נחשבים אזרחים בלתי מעורבים, ועל כן אינו פוטר מן הצורך להתחשב בנזק שייגרם להם. לכן, שימוש ב"מגנים אנושיים" אינו מעניק היתר אוטומטי לביצוע תקיפות תוך פגיעה בהם, אלא מחייב להמשיך ולהעריך את מידתיות הפעולה (גם) לנוכח נזק זה.
לעתים תכופות, פוליטיקאים ובעלי תפקידים שונים מודיעים בפאתוס כי "ישראל תגיב על כל התקפה לעברה באופן לא מידתי". כוונתם כמובן להזהיר מפני נחת זרועו של צה"ל ומכוונה לתגובה קשה. אולם, אמירה ברוח זו מרמזת למעשה כי ישראל תפר את הדין הבינלאומי שאליו היא מחויבת וחמור מכך - עקרונות מוסר בסיסיים. קיים שוני בין תגובה קשה ומשמעותית, לבין תגובה שאיננה מידתית, על אף הקושי הניכר להגדיר ולמדוד מידתיות. על כן ראוי לעמוד על הבדל זה ולהתמודד עם הקושי שהוא מעורר, דווקא משום שמלחמות נגד ארגוני טרור מקשות מאוד על ההבחנה בין מעורבים לכאלה שאינם, ולעיתים לא ניתן להשיג את המטרה הצבאית הלגיטימית בלי נזק אגבי לבלתי מעורבים. יתר על כן, כמו בתקיפות שאירעו במהלך מבצע "מגן וחץ", על מנת לקבוע האם נזק לחפים מפשע הינו מוצדק, יש לעיתים תכופות צורך במידע שנסתר מעיני הציבור. אף שנזק לבלתי מעורבים עשוי להיות מוצדק, פגיעה בחפים מפשע היא תמיד תוצאה שיש לעשות כל שניתן על מנת להימנע ממנה, ולעולם אין להצדיקה בשם נקמנות או כפירה בחפותם של האזרחים בשל השתייכותם לאוכלוסיית האויב.