פרסומים

ביולי 2018 קיבלה הכנסת, באווירה פוליטית שנויה במחלוקת, את חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום). ביסוד כינונו הונחה הטענה, כי הגיעה העת לעגן בחקיקת יסוד את אופייה היהודי של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי. זאת, להבדיל, לגישתם, מעיגונן של זכויות אזרחיות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענת יוזמי החוק, אומנם, במסגרת מספר חוקי יסוד, מדינת ישראל הוגדרה, כבר בשנת 1992, כמדינה יהודית ודמוקרטית, אולם באיזון הנכון בין שתי זהויות אלה יש לתת יותר משקל לראשונה.

כינונו של חוק הלאום מעורר אפוא שאלות משפטיות, פוליטיות וחברתיות רבות ביחס להגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שכן, הוא מציב בפני אזרחי המדינה בכלל ובפני רשויות השלטון בפרט אתגר גדול לא רק ביחס לזהות המדינה, כי אם בעיקר ביחס למשמעויות ולהשלכות המתחייבות ממנו. הדברים נאמרים בעיקר לאור התעלמותו (המכוונת?) של המחוקק, במסגרת חוק הלאום, מזהותה הדמוקרטית של המדינה.

הגם שאיני נמנה עם הרוב היהודי במדינה, הגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה בעייתית כל עיקר בעיניי. עיקר תפיסתי זו הוא ראייה יותר רחבה ומפוקחת על המנגנון הבינלאומי הרעיוני אשר הונח ביסוד הצעת החלוקה לפיה תוקמנה שתי מדינות לאום דמוקרטיות, זו בצד זו; אחת מדינת יהודית והשנייה מדינה ערבית. לגישתי, כל מי שתומך ברעיון בדבר שתי מדינות לשני עמים חייב לקבל את הרעיון בדבר הגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השאלה אינה אפוא שאלת הלגיטימיות של הגדרת המדינה כיהודית ודמוקרטית, כי אם זו שבוחנת את משמעותה של הגדרה זו. לדידי, הגדרתה של המדינה כיהודית וכדמוקרטית מעניקה ליהודים בעולם, באשר הם יהודים, מפתח של זהב המאפשר להם להיכנס את תוך הבית (ישראל), כמעט באופן אוטומטי. אולם בתוך הבית הכרח לשרור שוויון מלא בין כל אזרחי המדינה. בנוסף, כישות יהודית ישראל היא מדינה שעיקר חגיה הרשמיים הם חגים יהודים ושפתה הרשמית היא השפה העברית. ברם, בכך אין לומר, מניה וביה, כי יש להתעלם מקיומו של מיעוט לאומי יליד וגדול, הוא המיעוט הערבי; מיעוט המחזיק באזרחות ישראלית מלאה. הצעת החלוקה צפתה את קיומו של מיעוט יהודי במדינה הערבית (אשר הייתה אמורה לקום) ומיעוט ערבי במדינה היהודית (אשר בפועל הוקמה), וביקשה להעניק למיעוטים אלה לא רק זכויות אזרחיות ופוליטיות מלאות ושוות, כפרטים, כי אם גם הכרה מלאה בהם כמיעוטים לאומיים ילידים, הזכאים להגנה על תרבותם הלאומית, לרבות זכויות שפה. ביטוי לכך ניתן למצוא, מפורשות, בהכרזת העצמאות, אשר אימצה את המסד הרעיוני המונח ביסוד הצעת החלוקה, ואשר משמשת גם כמקור פרשני לכל דברי החקיקה בישראל, לרבות חוקי היסוד.

אם כך הם פני הדברים, הרי שחוק הלאום מבטא – בהשאלה מדברי המשורר ג'ובראן ח'ליל ג'ובראן – את חצי האמת, חצי החלום וחצי התקווה. הוא שם דגש רק על אופייה היהודי של המדינה ומתעלם, בצורה מופגנת ומזלזלת, מאופייה הדמוקרטי בכלל ומהמיעוט הערבי בפרט.

אינני מסכים לטענות לפיהן הדמוקרטיה הישראלית היא דמוקרטיה חלולה. עם זאת, בעשור האחרון היא דמוקרטיה צולעת מאוד. מדינה השואפת להתהדר בהיותה הארמון היחידי בג'ונגל המזרח-תיכוני, הכרח כי תשווה את עצמה לדמוקרטיות מערביות מתקדמות ולא למשטרים דיקטטורים. אם מדינת ישראל לא תתעשת חיש מהר, אני צופה לצערי עתיד אפל ביחס לזהותה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית; ולשם איני רוצה להגיע. כך או כך, האמת היא שיוזמי חוק הלאום מתעלמים מהעובדה כי אלמלא מה שמכונה "האקטיביזם השיפוטי" של בית-המשפט העליון הרי שלאזרחי מדינת ישראל בכלל ולמיעוט הערבי בפרט מעולם לא היה מובטח שום שוויון זכויות. שכן, בכוונה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל שום הגנה, לא מפורשת ולא משתמעת, לזכויות יסוד ממדרגה ראשונה, בדמות הזכות לשוויון, הזכות לחופש הביטוי והזכות לחופש דת. היה זה בית-המשפט העליון, אשר הכיר בקיומם של עקרונות חוקתיים בלתי כתובים, ולאחר מכן העניק פרשנות תכליתית לעקרון "כבוד האדם", המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כדי להגן על זכויות בלתי כתובות אלה. לטעמי, מאחורי חוק הלאום מונחות כוונה ברורה להחליש את כוחו של בית-המשפט העליון להעניק פרשנות מאוזנת לצמד המילים "יהודית ודמוקרטית", ותחת זאת להכפיף את אופייה הדמוקרטי של המדינה לאופייה היהודי. גישה זו, יש להבינה לאור המגמה הברורה של השלטון הנוכחי במדינת ישראל להחליש את כוחו של בית-המשפט העליון.

הבנת כינונו של חוק הלאום בהקשר זה עשויה לספק מספר תובנות ביחס למגמה המדאיגה של המחוקק, בעשור האחרון, לחוקק חוקים הפוגעים והמגבילים זכויות אדם, במיוחד זכויותיהם של מי שאינם מסכימים עם האידיאולוגיה והמצע הפוליטי של השלטון. עיקר בכך הוא הבנה לא נכונה ואף מסוכנת של המושג דמוקרטיה. בעשור האחרון, מתנהל בישראל שיח ציבורי העוסק ביחסים המתוחים בין רשויות השלטון המרכזיות, ובתחרות בין עיקרון הפרדת הרשויות הפורמלי (הפרדה מוחלטת) לבין עיקרון הפרדת הרשויות המהותי (איזונים ובלמים). מתח זה מתקיים לאורן של שתי תפיסות קוטביות ביחס לעיקרון שלטון החוק: זו הדורשת להיצמד לשלטונו של החוק, יהיה בלתי צודק ובלתי הוגן ככל שיהיה, וזו התובעת הכפפתו של החוק הפוזיטיבי לעקרונות יסוד המבטיחים מידה של צדק כלפי כולי עלמא. עצם קיומו של מתח זה הוא תעודה לבריאותה של החברה הישראלית בכללותה. שכן, אין זה אלא ביטוי לשוני המובנה בזהות האינטרסים של כל אחת מרשויות השלטון. ברם, היקפו, מידתו ואופן ניהולו של מתח זה מטרידים ומנבאים רעות לעתידה של המדינה. דיון זה מתנהל בישראל לאורן של טענות שווא בדבר אקטיביזם שיפוטי. האמת היא, שאם באקטיביזם עסקינן, הרי שישראל סובלת דווקא מאקטיביזם חקיקתי. כנראה שנשכחו מנבחרי העם דברי אחד העם, כי "השלילה לא תוליד את התכונות החיוביות, המוסריות והחברתיות, החסרות לנו".

בשנים האחרונות, מתפתחת בקרבנו תפיסה שלטונית מדאיגה המבכרת את אי-כבילת ידי השלטון, וגורסת כי השלטון, בשל היותו נציג העם, חופשי לחוקק כל אשר עולה על דעתו ולנהל את ענייני המדינה כראות עיניו. תפיסה זו בטעות יסודה ואינה אלא הבנה פורמלית צרה וישנה של הרעיון הדמוקרטי. בניגוד לתפיסה המסורתית, לפיה משטר דמוקרטי הוא אך משטרו של רוב נבחר, משטרים דמוקרטיים חוקתיים בוחרים כיום בקביעת אמות מידה של סבירות, מידתיות והוגנות המגנות על המיעוט מפני עריצות שלטונית.

על כל אלה יש להוסיף ולהדגיש ממד בעייתי נוסף בחוק הלאום, כאשר הוא מבטא דוגמא להתרסה בעיני המיעוט הערבי בישראל, ולאו דווקא בגלל מה שיש בו, אלא בעיקר בגלל מה שאין בו: הוא בעייתי מפני שהוא מבקש לעמעם את אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ומכל מקום גם את הזהות האזרחית הישראלית. ביסודו מונחת תפיסה של עליונות ללאום היהודי על פני האזרחות הישראלית בכלל.

לידתה של הזהות המשפטית, הפוליטית והחברתית של אזרחיה הערבים של מדינת ישראל לא הייתה טבעית. הם אזרחיה של מדינת ישראל מחד גיסא והם בניו ובנותיו של הלאום הערבי מאידך גיסא. אי אפשר ולא נכון להתכחש למי משתי הזהויות האלה; שכן, אין להם לאום אחר ואין להם אזרחות אחרת. עם שתי זהויות אלה הם חיים, גם כאשר בין שתיהן שורר מתח מתמיד מאז נוסדה מדינת ישראל. ככאלה, אזרחיה הערבים של מדינת ישראל נמצאים, באופן מתמיד, בין הפטיש לסדן. הם קרועים בין השכל לבין הלב. זהותם האזרחית מושכת אותם לכיוון אחד ואילו זהותם הלאומית לכיוון אחר. עם זאת, איני רואה הכרח בקיומה של סתירה בין שתי זהויות אלה. דווקא בשעת מתח, לאזרח הערבי במדינת ישראל יש תפקיד חשוב בהקהיית המתח האמור ובגישור על הפערים. למיעוט הערבי בישראל יש את היכולות, שאין לאף אזרח אחר במדינה, ליצור איזונים ולבנות גשרים אשר בכוחם להקהות את המתח האמור. כמשפטן, כישראלי וכבן ללאום הערבי יש לי את הכלים הדרושים לאיתור או ליצירת נקודות האיזון הדרושות.

נאמנותי לזהותי האזרחית והפטריוטית שלי לזהותי הלאומית אין משמעה כל עיקר רק אהבה עיוורת לזהות זו או אחרת. אדרבא, משמעותה גם פיתוח יכולת להביע ביקורת בונה כלפי זו וכלפי זו. לעיתים, הזכות להביע ביקורת הופכת לחובה, בעיקר לאלה אשר רואים את עצמם חלק אינטגרלי מהזהות האזרחית ומהזהות הלאומית כאחד. ביקורת זו ניתן לבטאה במישור המשפטי, החברתי, הפוליטי, המדינה והחברתי. היא אינה נחלתו של הרוב היהודי במדינה, כי אם גם זכותו, ואף חובתו, של המיעוט הערבי ישראלי. דווקא כמיעוט שצריך לתבוע את זכויותיו והגנה עליהן, אני מסוגל לראות דברים שהרוב אינו יכול לראותם בהכרח. כבר בתחילת המאה הקודמת היו אלה משפטנים יהודים באירופה אשר פיתחו את השיח בדבר הגנה על זכויות האדם. הם חזו את מהפכת זכויות האדם שנים רבות לפני שהמערב התחיל לפתח את השיח המשפטי החוקתי בכיוון זה.

שיתוף הפעולה בין אזרחיה הערבים והיהודים של המדינה וביניהם למדינה הוא הכרחי לשם קיומה של חברה בריאה בקרבנו. לריקוד טנגו אין הכרח בזוג רקדנים אוהבים – מה טוב אם יהיו כאלה – אך הכרח כי יידעו וירצו לרקוד ביחד. חוק הלאום, במתכונתו הנוכחית, אינו תורם, בלשון המעטה, להיתכנותו של ריקוד טנגו מוצלח; וחבל מאד שכך.

כאן המקום להידרש להחלטה 922 שעניינה פעילות הממשלה לפיתוח כלכלי של אוכלוסיית המיעוטים במדינה. אכן, יש לברך על החלטה זו, ואין כל נפקות בעיניי לעובדה כי דווקא הייתה זו ממשלת ימין אשר קיבלה את ההחלטה. שכן, השאלה היא לא שאלת זהותה הפוליטית של ממשלה כזו או אחרת, כי אם שאלה משטרית עקרונית הנוגעת ליחסה של המדינה אל המיעוטים החיים בתוכה, ובראש ובראשונה המיעוט הערבי. עם זאת, קשה לי שלא לבטא מידה של ביקורת כלפי החלטה 922, שהרי ביסודה מונחת התפיסה כי המיעוט הערבי בישראל הוא כוח כלכלי, וככזה יש להשקיע בו, ובהתאם להיטיב עם התועלת המצרפית של המדינה. אלא שכאזרח של מדינת ישראל, אינני רוצה כי המדינה תראה בי פועל אשר באמצעותו ניתן להפיק תועלת עבור המדינה, כי אם אדריכל שותף אשר מעצב את תווי פניה של המדינה.

--------------------

פרופ' מוחמד ותד הוא דיקאן ופרופסור חבר, בית-הספר למשפטים, המכללה האקדמית צפת; ועמית מחקר, המרכז לבריאות, משפט ואתיקה, אוניברסיטת חיפה