פרסומים

מבוא

ביום 30.7.2019 התקיים שולחן עגול במכון למחקרי ביטחון לאומי שעניינו היקף הפיקוח השיפוטי על הממשל. השתתפו בו, לפי סדר א"ב:

• פרופ' אברהם בל
• ד"ר אביעד בקשי
• עו"ד בל יוסף
• פרופ' עמיחי כהן
• ד"ר אסף מלאך
• פרופ' סוזי נבות
• ד"ר מיטל פינטו
• ד"ר יניב רוזנאי
• ד"ר מעוז רוזנטל
• ד"ר יהושע (שוקי) שגב
• עו"ד יהושע שופמן
• פרופ' גילה שטופלר
• פרופ' רון שפירא
• עו"ד פנינה שרביט-ברוך

ברקע המפגש עמדו יוזמות שונות שעלו בתקופה האחרונה לשנות את היקף הפיקוח השיפוטי של בית המשפט העליון על הרשויות הפוליטיות. נקודת מפתח אירעה במהלך מאי 2019, כאשר כחלק מהמשא המתן הקואליציוני להקמת הממשלה ה-35 הוצע מספר רב ומשמעותי של הצעות לשם כך, כדוגמת כינון פסקת התגברות, צמצום של עילת הסבירות בחקיקה, שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, קציבת כהונת שופטי בית המשפט העליון, ועוד.

הדיון הציבורי סביב יוזמות אלה התאפיין בקיטוב וקיצוניות משני הצדדים. כל צד התבצר בעמדותיו וטען כי הצד האחר מנסה להרוס את הדמוקרטיה, כפי הבנתו אותה. על רקע זה מצויה מטרת כינוס השולחן העגול. ביקשנו במסגרת זו לנקוט בתפיסה אחרת: להציג את אי-ההסכמות היסודיות, להבין אותן, ולמפות אותן. מתוך מהלך זה, קיווינו שנוכל לאתר גם נקודות שבהן יסתבר כי הפערים אינם גדולים וקיצוניים כפי שנהוג לחשוב וכי בהקשרים מסוימים כן קיימת הסכמה. נדגיש כי הדיון התעלם מהיבטים נוספים של הנושא, המרכזיים בשיח הציבורי, ובפרט אפשרות קיומם של מניעים נוספים אפשריים ליוזמות השינוי של הימלטות מהליכים פליליים אפשריים. זאת על מנת לקיים את הדיון המהותי באופן ענייני. על-כן, יש לסייג בהתאם שגם בנקודות בהם הובעה הבנה, ואף הסכמה, לשינויים מסוימים בפיקוח השיפוטי, אין לראות בכך הסכמה לגבי ממד זה של הנושא.

שמירה על זהותה הדמוקרטית של המדינה היא מרכיב חשוב בביטחון הלאומי, לכן סברנו כי המכון הוא אכסניה מתאימה לבירור ענייני של נושאים הקשורים לזהות זו ולאיזון הראוי בין רשויות השלטון במדינה.

מטרת מסמך זה היא לשקף את עיקרי הדברים שנאמרו. הדיון נערך בהתאם לכלליChatham House, קרי בלי לייחס את מה שנאמר למשתתפים, על-מנת לאפשר דיון חופשי. לפיכך, סיכום זה יתייחס לתובנות המרכזיות שעלו בו ללא ציון שמות הדוברות והדוברים או שיוכם המוסדי. על-מנת להגשים את אחת מהמטרות המרכזיות של המפגש – איתור הסכמות בשאלות – בסיכום נציג מספר היבטים שבאשר להם הצלחנו לאתר הסכמה רחבה בין המשתתפים והמשתתפות.

הדיון התייחס לשלוש יוזמות מרכזיות:

• התערבות שיפוטית בפעילות הרשות המבצעת (בפרט עסקנו בעילת הסבירות ובשאלת העמידה, וכן בשאלה האם יש מקום להבחין בין פיקוח על הדרג המבצע לבין פיקוח על הדרג הפוליטי)
• ביקורת שיפוטית חוקתית וכינון פסקת התגברות
• אופן בחירת שופטי בית המשפט העליון

כפי שניתן יהיה לראות, שלוש הסוגיות אינן מנותקות האחת מהשנייה וביניהן נקודות השקה רבות. חלק מרכזי מהדיון עסק בתפקידו ובתפקודו של בית המשפט העליון. נתייחס תחילה להיבט זה ולאחר מכן ליוזמות עצמן.

לנוחות הקוראים והקוראות שאינם משפטנים מצורף בתחתית העמוד נספח עם פירוט קצר על כמה מונחים משפטים מרכזיים.

תפקידו ותפקודו של בית המשפט – היבטים עקרוניים

מערכת היחסים בין בית המשפט לממשלה ולכנסת

נושא יסודי, שעלה לכל אורך הדיון, הוא שאלת קיומם של איזונים ובלמים בשיטת המשפט הישראלית. הטענה שרווחה בקרב חלק גדול מהמשתתפים היא כי בית המשפט העליון הוא הבלם המשמעותי ביותר שקיים היום, בהיעדרם של בלמים מבניים אחרים (כדוגמת וטו נשיאותי, בית מחוקקים כפול, הכפפה לבית דין בינלאומי לזכויות אדם).

כל המשתתפות והמשתתפים הסכימו על כך שהכנסת חלשה, הן במובן של יכולתה העצמאית לחוקק והן במובן של יכולתה לפקח על הממשלה. נאמר כי הממשלה היא בעלת שליטה מוחלטת בתהליך הממשל, ללא פיקוח מהותי של הכנסת. לאור זאת טענו חלק מן המשתתפים כי יש חשיבות מיוחדת לפיקוח השיפוטי על הדרג המבצע וכי החלשת בית המשפט העליון משמעותה פגיעה בבלם היחיד שקיים על הממשלה.

מצד שני, הודגש כי תפיסת היסוד היא כי כל רשות בעלת כוח וסמכות מצריכה בלמים, והדברים אינם נאמרים אך ביחס לממשלה. גם בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה דורשים בלמים על כוחם. השאלה היא למי יש את המילה האחרונה, ואין הכרח להעדיף את בית המשפט על הממשלה.

כן נאמר שיש תחומים שבהם הן הממשלה והן הכנסת נמנעות מלחוקק מטעמים עקרוניים (כדוגמאות בולטות הנושא של יחסי דת ומדינה וחקיקה בשטחים). במצב זה, בית המשפט הוא היחיד שיכול להעניק סעד כלשהו כאשר מתעוררת שאלה בסוגיות אלה. נטען כי יש בעייתיות גדולה בכך שהרשויות הפוליטיות לא מעניקות סעד, אך תוקפות את בית המשפט על כך שהוא עושה זאת.

טיעון מרכזי שעלה פעם אחר פעם, וזכה גם הוא להסכמה ניכרת, הוא כי בית המשפט נמצא במצב שבו הרשויות הפוליטיות לא מקבלות החלטה, והוא נאלץ להיות מה שכונה "המבוגר האחראי".

מהצד האחד, יש התולים בכך הצדקה להתערבות בהקשרים מסוימים. אחרים טוענים כי גם אם זהו תיאור נכון של המציאות, יש לתקן מצב זה ועל בית המשפט לדרוש מהרשויות הפוליטיות לגלות אחריות ולקבל את ההחלטה הנדרשת, ולהימנע מלקחת על עצמו תפקיד זה.

נטען כי מטרת היוזמות שבאות להגביל את ההתערבות השיפוטית היא להגביר את המשילות כדי שהממשלה תוכל לקדם את יעדיה. מנגד נטען כי התוצאה תהיה ממשלה בה הבקרה והפיקוח ירודים וכי נדרש קיומו של שחקן שבולם את התהליך כשיש צורך ומתווה את הגבול. נאמר כי גם הדרג הפוליטי צריך מישהו שיגן עליו מפני עצמו (כלומר מקבלת החלטות שהן בעייתיות ברמה המהותית אך מתקבלות כדי להשביע את דעת הקהל במישור הפוליטי).

היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות של מדיניות

לאורך הדיון, חזרה השאלה מהי מידת ההתערבות הרצויה של בית המשפט העליון בהחלטות הרשות המבצעת. חלק טענו כי מידת ההתערבות היום כה ניכרת עד שבית המשפט העליון מנהל את המדינה במקום הנבחרים הפוליטיים; אחרים טענו כי ההתערבות היא צרה ונקודתית ובמרבית הסוגיות בעלות הרגישות הציבורית בית המשפט נמנע מלהתערב.

בדיון הוצג מחקר אמפירי שנערך באשר להיקף ההתערבות של בית המשפט העליון בהחלטות של דרגים פוליטיים בכירים. בסקירת כל ההחלטות שניתנו בטווח השנים 1995 עד 2017 (כ-3,000 החלטות), רק באחוזים מעטים הייתה התערבות. אולם, נטען, כי עצם הנכונות של בית המשפט להתערב ולדרוש דיווחים והצדקות, היא בעייתית בפני עצמה ומשקפת את היותו בעל תפקיד משמעותי בניהול ענייני המדינה.

המשתתפים והמשתתפות הסכימו על כך שכיום, לאחר שנים רבות של ביקורת שיפוטית, יש לביקורת שיפוטית השלכת רוחב בכך שהיא חלחלה לייעוץ המשפטי ומשפיעה כבר על שלב עיצוב המדיניות. היו שטענו כי "האקטיביזם הייעוצי" מהווה כיום בעיה גדולה יותר מאשר האקטיביזם השיפוטי, בכל הנוגע למניעת מימוש מדיניות פוליטית רצויה.

יתרה מכך, נטען כי הכרעות רבות שבית המשפט מקבל הן בסוגיות המחייבות מומחיות, למשל בתחומים כלכליים, ניהוליים ואחרים, ובית המשפט שם עצמו בנעלי המומחים (כדוגמא הוזכרו פסקי הדין בבג"ץ ההפרטה, בג"ץ הקשת המזרחית והבג"ץ בעניין מיגון עוטף עזה). נטען כי שאלות של צדק חלוקתי הן שאלות של מדיניות כלכלית ולא אמורות להיות נושא של הכרעה משפטית.

תפקוד בית המשפט

נטען כי בית המשפט העליון נמצא בעומס בלתי-סביר, אשר פוגע פגיעה של ממש בעבודתו. העומס נובע, בין היתר, מההתמקדות בנושאים "המעניינים" שמעלים שאלות ערכיות ועקרוניות, במקום בתיקים המשפטיים השוטפים.

הובעה הדעה כי בתחום של התערבות שיפוטית בהחלטות ביצועיות ובירוקרטיות נדרשת התערבות גדולה יותר מזו שקיימת היום, תוך התמקדות ביישום כללי המשפט המנהלי לתיק הקונקרטי, בעוד שבית המשפט מעדיף לעסוק בהכרעות עקרוניות. באותו הקשר, נטען שבית המשפט זנח את הדוקטרינה המשפטית ומעדיף לעסוק בערכים ועקרונות.

השפעתן של עמדות פוליטיות של השופטים על פסקי הדין

הוצגה תחושה, שקיימת בקרב הציבור והפוליטיקאים, ובפרט בקרב הימין, שיש הצטברות של פסיקה, לאורך שנים רבות, המשקפת השקפת עולם פוליטית המנוגדת לזו של השלטון. נטען כי בקרב חלק ניכר מאוד בציבור יש תחושה ששאלות רציניות, פוליטיות, שמתגבשת בהן מדיניות לאחר מחשבה מעמיקה, בסוף מוכרעות בבית המשפט במקום במישור הציבורי: למשל חוק הגיוס, חוק ההסתננות, חוק הלאום, חוק ההסדרה. מדובר בנושאים המרכזיים שעומדים על סדר היום הציבורי, כולל נושאים שעומדים לבחירות, וכולם בסופו של דבר מובאים להכרעה בפני בג"ץ. ההרגשה הציבורית הזו היא שהובילה ליחס השלילי כלפי בית המשפט העליון.

הטיעון המרכזי הנגדי שעלה בהקשר זה הוא כי בית המשפט מגביל את השלטון בהגדרה, זה תפקידו, בין אם השלטון הוא ליכוד או מפא"י. העובדה כי בעשור האחרון השלטון הוא ימני מובילה לתחושה פסיכולוגית חזקה של הצטברות פסיקה שמבקשת להגביל אותו.

היבט נוסף שעלה בדיון, וניכר שזכה לתמיכה משמעותית, הוא כי יש הכרח להכיר בכך שהשאלות הללו הן בראש ובראשונה שאלות חברתיות ולא רק משפטיות. בעת העיסוק בהן יש לקחת בחשבון את מכלול ההיבטים ולהתייחס גם לתחושות הציבוריות והחברתיות ולהשלכות של הביקורת השיפוטית ולמצוא דרך לתת ביטוי להיבטים הציבוריים מעבר להיבטים המשפטיים.

אגב הדיון הציפו המשתתפות והמשתתפים שאלות יסודיות בנוגע לדמוקרטיה, ומה המשמעות של ייצוג העם: האם עצם העובדה שהעם הצביע בבחירות מסמיכה את נבחריו למשך השנים העוקבות לעשות כל מעשה בשם העם? מה המשמעות כאשר בשיטה של משמעת קואליציונית, החלטה חקיקתית אינה משקפת את רוב העם ואף את דעתם של מרבית חברי הכנסת (כמו בעניין הפונדקאות לאבות גאים)? וכיצד מגנים על המיעוט מפני רצון הרוב?

סוגיה נוספת שנדונה היא עצם הנחת היסוד שבתי משפט מגנים על זכויות אדם ומחוקקים לא. נטען ראשית כי גם בתי משפט וגם מחוקקים מסוגלים לעשות דברים נוראיים. שנית, נאמר כי להציג שחקן אחד (הממשלה) כאידאולוגי ואת השני (בית המשפט) כניטרלי נותן לשחקן שהוצג כניטרלי עדיפות מובנית. כטיעון נגד היו שטענו כי המקומות שבהם בתי המשפט עשו את הדברים הנוראיים ביותר היו כאשר הם התייצבו לימין ממשלות, ולא כאשר יצאו כנגדן. כן הודגש הצורך בדמוקרטיה להגן על המיעוט מפני שלטון הרוב.

עוד עלתה הטענה, כי חלק משמעותי מאוד מהימין מרגיש שהוא לא שותף לתהליך הביקורת השיפוטית ולא מיוצג בבית המשפט וכי תהליך זה פונה נגדו. התפיסה, כפי שהוצגה, היא כי הימין אינו מרוויח מהתהליך של הביקורת השיפוטית ולכן אין לו טעם לשמר אותו. לכן יש הכרח לשתף את הימין בתהליך העיצוב המוסדי, ולהיענות, ולו במידה מסוימת, לדרישותיו לצמצום הפיקוח, או להגברת ייצוגו בבית המשפט. סירוב לכל הצעה לשינוי מייצר עוינות ציבורית כלפי בית המשפט שאותה אנו רואים היום וכן דוחק את הימין לדרישה לשינויים מרחיקי לכת, בעוד שפתיחות לבחון עניינית חלק מן הדרישות יכולה לייצר אמון ולהוביל לוויתור על חלק אחר מהן.

היבטים השוואתיים

נטען כי נצבר בעולם ניסיון רב של מנגנונים שונים המצמצמים את מידת ההתערבות השיפוטית בהחלטות פוליטיות וביצועיות ובחקיקה, וכי בתהליך של עיצוב מחדש של יכולת ההתערבות השיפוטית ראוי לקחת ניסיון זה בחשבון. מנגד נטען כי לא ניתן לדבר על מנגנונים חוקתיים שונים (כגון פסקת התגברות, עיגון חוקתי לזכויות מסוימות, מבנה ואופן בחירת השופטים) מבלי לדון בתרבות הפוליטית שבה הם עתידים להתרחש.

במסגרת הדיון הוזכרו דוגמאות של מדינות המצויות במשבר חוקתי, ובפרט הוצג השינוי שעבר על מערכות המשפט והממשל בפולין, טורקיה והונגריה. תואר המהלך של ממשלות דמוקרטיות, שיש להן תמיכה של רוב הציבור, אשר מבצעות מהלכים של השתלטות על כלי התקשורת, דחיקה של מתנגדים לשלטון ופגיעה בבתי המשפט ובשומרי סף נוספים. הדיון ביקש לבחון את ישראל על רקע המציאות הזו.

מהצד האחד נטען כי נכון שישראל אינה מצויה במקום בו מדינות אלו מצויות, וכל רפורמה נקודתית היא לגיטימית בפני עצמה, אך הצטברות הדברים הופכת להיות מסוכנת ויש חשש להגיע לנקודת אל-חזור. מהצד האחר נטען כי התפיסה, לפיה יש חשש כי נתעורר ליום שבו ישראל לא תהיה דמוקרטיה, משקפת פופוליזם דווקא של בית המשפט ותומכיו, שמבקשים להשתמש בהפחדה זו, שאין לה בסיס, כדי לעגן את סמכותו.

התייחסות ליוזמות השונות

קיום פיקוח שיפוטי על החלטות הממשלה

כבר בתחילה, הודגש על ידי כל המשתתפים והמשתתפות כי אין מקום לבטל או לקרוא לביטול הביקורת השיפוטית על הממשלה במלואה. על כך הייתה הסכמה גורפת. השאלה, כך הודגש, היא שאלה של מידה.

נערך דיון גם בשאלת הסעד המתאים. עלתה הטענה כי כיום כאשר בית המשפט מוצא כי החלטה אינה חוקית, חלף ביטול ההחלטה והחזרתה לגורמים הפוליטיים או הביצועיים, בית המשפט מקבל החלטה במקומם. נטען כי במערכת דמוקרטית ראוי כי בית המשפט יבטל את ההחלטה ויותיר את קביעת המדיניות להכרעת הרשויות הפוליטיות והביצועיות המתאימות.

הבחנה בין התערבות בהחלטות הדרג הפוליטי להתערבות בהחלטות הדרג המבצע

רוב המשתתפים הסכים כי יש נפקות להבחנה בין סוגי ההתערבות בין החלטות של הדרג הפוליטי לעומת החלטות של הדרג המבצע, וכעניין של מדיניות, על בית המשפט להעדיף התערבות רחבה יותר בהחלטות של הבירוקרטיה מאשר בהחלטות פוליטיות של שרים וסגני שרים.

עם זאת, הודגשה מחויבותו של בית המשפט להתערב גם בעתירות כנגד שרים וגורמים פוליטיים אחרים וכי חלק גדול מהמשפט החוקתי והמנהלי התפתח דרך עתירות אלה.

עמידה ושפיטות

בשאלות אלו, הקשורות בטבורן האחת לשנייה, התגלעו חילוקי דעות משמעותיים. בעוד שחלק סברו כי בית המשפט צריך לפתוח את שעריו לעותרים נוספים ולגלות נכונות לדון בסוגיות נוספות, אחרים סברו כי צמצום זכות העמידה לעותר קונקרטי בלבד הוא צעד נחוץ כדי לעצור את זרם העתירות בנושאי מדיניות של עותרים ציבוריים.

עמדה אחרת שהוצגה היא, שאמנם יש עדיפות לעותר קונקרטי כאשר הדבר ניתן, ועל כך ניכרה הסכמה, אך יש מצבים שבהם יש הכרח בעתירה עקרונית המוגשת על-ידי עותר ציבורי, אחרת אין דרך לתקוף מדיניות בעייתית. התעקשות דווקנית על שפיטות ועמידה עלולות לאפשר לרשות לפעול בחופשיות בהיעדר מגבלות על כוחה ולהנציח אי-חוקיות.

סוגיה שבלטה בקרב המבקשים לצמצם את עילת השפיטות ולהרחיב את זכות העמידה היא השאלה כיצד לעשות זאת. בקרב אלו הייתה הסכמה כי אין טעם לעשות זאת בחקיקה, שכן איסור חקיקתי זה ייעקף על-ידי בית המשפט, וכי השינוי צריך להגיע מבית המשפט פנימה, על ידי מינוי שופטים ממגוון דעות, כולל שופטים שמרנים.

סבירות

ניכרה הסכמה כי יש בעיה בעצם הרוחב והעמימות של עילת הסבירות. נטען בקרב המשתתפות והמשתתפים כי לבעיה זו ממדים רבים: היא משמשת את מבקרי בית המשפט כדי לטעון נגדו כי הוא עושה שימוש במונחים עמומים, היא פוגעת ביכולת מקבלי ההחלטות לכלכל את צעדיהם והיא פוגעת בדוקטרינה המשפטית עצמה.

מטעמים שונים אלו, מרבית המשתתפים גם הסכימו כי כאשר בית המשפט יכול להשעין את פסק דינו על עילה משפטית פרטנית שונה מעילת הסבירות, כגון שיקולים זרים או העדר סמכות, מוטב לעשות כן.

מנגד דיברו בשבחה של עילת הסבירות: כי היא פועלת להשגת תשתית עובדתית רחבה, עשויה לחשוף שיקולים זרים, ובאופן רחב יותר מפתחת את המשפט המנהלי. יתרה מכך, היא מובילה לכך שהרשות המנהלית מקפידה יותר בכל הנוגע לדרישות השונות שנדרשות ממנה.

ביקורת שיפוטית על חקיקה

גם מי שמבקש להגביל את סמכותו של בית המשפט העליון הסכים כי ביקורת שיפוטית כשלעצמה על חקיקה היא סבירה, וגם כאן, השאלה היא שוב שאלה של מידה. יש מקרי קצה שמצדיקים התערבות גם בחקיקה.

פסקת התגברות

על-אף התדמית הציבורית שיש להצעה לכינון פסקת התגברות, מרבית המשתתפות והמשתתפים הביעו בה תמיכה. חילוקי הדעות היו בשאלה כיצד יש לעצב אותה, ובפרט בשאלות הבאות:

• מה יהיה הרוב הנדרש? הביעו את הדעות 61, 65, 71 ו-81.
• האם ניתן יהיה להתגבר על כל הזכויות וכל חוקי-היסוד? כאן היו חילוקי דעות. מהצד האחד, גישה שסוברת כי ניתן יהיה להתגבר על כל הזכויות ועל כל חוקי-היסוד (גם תוך הנחה כי המחוקק לא ממהר לפגוע בזכויות ליבתיות), ומהצד האחר גישה שדורשת להגביל את הזכויות עליהן היא יכולה לחול.
• היכן יש לעגן אותה? גם בהקשר זה לא הייתה הסכמה. עם זאת, רבים גילו העדפה לעשות כן כחלק מחקיקת חוק-יסוד: החקיקה וכחלק ממהלך רחב יותר של השלמת החוקה.
• תדירות השימוש: חלק הציעו כי אין להגביל, אחרים הציעו לשמור אותה למקרים חריגים וייחודיים. הוצע גם המודל של הלל סומר של "שלוש מכות" (three strikes), לפיו לכל כנסת נתונה עומדות שלוש אפשרויות להשתמש בפסקת ההתגברות.

עלתה גם הטענה כי אין זה נכון למקד את המאמצים לצמצום היקף הביקורת השיפוטית בפסקת ההתגברות, בין היתר מהטעם שהדבר מהווה לגיטימציה והכרה במהפכה החוקתית.

טענה נוספת, שעלתה מכיוון אחר, היא כי פסקת התגברות היא "ירייה ברגל" למי שמתנגד לפיקוח נרחב של בית המשפט. זאת, כיוון שמרגע שהיא תחוקק, לבית המשפט יהיה קל יותר לפסול חוקים, מתוך ידיעה שהדיון יחזור לכנסת ולא יהווה סוף פסוק לסוגייה. במקביל, מצד המחוקק, הלכה למעשה יהיה קושי לחוקק בניגוד גמור לפסיקת בית המשפט גם אם דרישת הרוב תהיה של 61. בסופו של דבר, כך נטען, האינטראקציה שפסקת ההתגברות תיצור רק תגביר את המתחים.

בחירת שופטים

בשאלה זו, עוד בטרם הדיון הקונקרטי במנגנונים המבניים, הייתה אי-הסכמה יסודית: מהצד האחד נטען (הגם שהטענה הגיעה מתוך פרספקטיבות שונות), כי העיקר אינו מצוי בדרך בחירת השופטים, אלא איך השופטים נוהגים. מהצד האחר, היו שתלו תקוות גדולות בשינוי אופן המינוי של שופטי בית המשפט העליון ובכך בשינוי (או איזון) הרכבו כדרך לפתור רבות מהסוגיות שנדונו כאן. חלק אף סברו כי ההשפעה של השופטים שימונו היא דרסטית הרבה יותר משינויים חוקתיים מבניים פורמליים כדוגמת צמצום עילת הסבירות בחקיקה או כינון פסקת התגברות.

בוויכוח עקרוני זה הוצפה הנקודה כי הדרישות לשינוי הרכב בית המשפט העליון, ומתן ביטוי להשקפות עולם שונות במסגרתו, מתמקדות בתפקיד החוקתי והמינהלי של בית המשפט, בעוד שביושבו כבית משפט לערעורים יש העדפה רחבה לבית משפט מקצועי נטול השפעות פוליטיות. אם יוקם בית משפט חוקתי, אזי אפשר יהיה לקיים ביחס לשופטים בו הליך בחירה נפרד שמתחשב גם בהיבטים פוליטיים, ולהמשיך לבחור את שופטי ערכאת הערעורים בוועדה מקצועית.

צוין, על בסיס מחקר אמפירי, כי הרפורמות בוועדה למינוי השופטים שנערכו בשנים 2004 ו-2008 הובילו לצמצום מידת ההתערבות של בית המשפט העליון בדרג הפוליטי. על בסיס מחקר זה נטען כי אין צורך בשינויים מוסדיים נוספים שכן צמצום המעורבות כבר התבצע, וממשיך להתבצע. יתרה מכך, השיטה הנוכחית של מינוי השופטים יוצרת איזון טוב, אשר במסגרתו נוצרות קואליציות בין פוליטיקאים וגורמים נוספים בעלי אינטרסים שונים.

בקרב מרבית המשתתפים הובעה הדעה כי ביטול זכות הווטו (שקיימת פורמלית לחברי ועדה נוספים, אך הלכה למעשה שמורה לשופטים) על מינוי שופטים חדשים מהווה מהלך מתקבל על הדעת במציאות הנוכחית.

חלק ביקשו לחזק את הממדים הפוליטיים של בחירת השופטים, תוך שהצביעו על כך שבחלק ממדינות ארצות-הברית השופטים נבחרים ישירות בקלפיות או שתהליך בחירתם עובר אשרור על-ידי בחירה וכי ברוב מדינות העולם יש מעורבות פוליטית בבחירת שופטים. חלק מהדוברים תמכו בקיום תהליך שימוע, בין היתר נוכח שיפור השקיפות על-פני ההליך הנוכחי (אם כי טיעון זה הוביל גם להתנגדות רבה).

במסגרת הדיון בעיצוב אידיאלי של הוועדה לבחירת שופטים ניתן דגש על קיומו של איזון בוועדה. הוטלו ספקות בצורך לייצוג של לשכת עורכי הדין (במיוחד עת מדובר בראש החוקתי של העשייה השיפוטית) והוצע להכניס לתוך הוועדה גם אנשי אקדמיה.

הצעות לשינויים מוסדיים

קביעת כללי המשחק (פרוצדורות לחקיקה ולביקורת שיפוטית) ושריון שלהם: סוגיה עליה הייתה הסכמה רחבה.

השלמת כינון החוקה: יש הסכמה רחבה כי זה מהלך רצוי, אם כי חלק ניכר מהמשתתפות והמשתתפים סבר כי אין זה ריאלי בטווח הזמן הנראה לעין. אחרים סברו כי עצם השלמת המהלך החוקתי על-ידי בית המשפט הוא שהוביל לאי-השלמתה על-ידי הגורמים הפוליטיים.

הקמת בית משפט לחוקה: הייתה תמיכה רבה בהקמת בית משפט נפרד מבית המשפט העליון, שאינו עסוק בערעורים, שיעסוק בתיקים חוקתיים ומינהליים. כך בית המשפט העליון יוכל לטפל ביתר יעילות בערעורים הקיימים בשאר התחומים. בקרב מרבית המשתתפות והמשתתפים הייתה הסכמה כי לצורך בית משפט לחוקה נדרש הליך מינוי בעל דומיננטיות של פוליטיקאים. הוצע גם לקצוב את כהונת השופטים לתקופת זמן משמעותית (לרוב דובר על טווח בין 8 ל-12 שנים).

קוורום לביטול חקיקה: ניכרה הסכמה נרחבת כי דרישה של קוורום מורחב ורוב משמעותי לצורך ביטול חקיקה היא מקובלת.

ביקורת שיפוטית ריכוזית: ניכרה הסכמה לכך שביקורת שיפוטית חוקתית תתקיים בבית המשפט העליון בלבד.

סיכום ומסקנות

התקיים דיון פורה, מכבד, שנתן מקום משמעותי למגוון רחב מאוד של דעות ועמדות. הדיון הצליח ליצור בקרב המשתתפות והמשתתפים תחושה חיובית ומקצועית, שבאה לידי ביטוי בנכונות לשקול מחדש עמדות נגדיות ולהתקדם באופן ענייני, במקום להתבצר בעמדות הקיימות.

על-אף השוני הרב בין הדוברות והדוברים, מבחינה מקצועית ומבחינת השקפת עולמם, ניתן לזהות כמה סוגיות מרכזיות שעלו שוב ושוב בדיון שלגביהן הופגנה מידה ניכרת ומשמעותית של הסכמה (אף אם לא ברוב מוחלט):

• כל המשתתפות והמשתתפים הסכימו שיש צורך בפיקוח שיפוטי על הדרג המבצע. השאלה היא שאלה של מידה.
• הוסכם כי כעניין דסקריפטיבי, הכנסת היום חלשה מאוד ואינה בעלת יכולת אפקטיבית לפקח על הממשלה.
• כן ניתן לאתר הסכמה רוחבית כי יש צורך בקביעת כללי משחק ברורים, יציבים ומשוריינים לגבי מערכת היחסים בין שלוש רשויות השלטון.
• יש הסכמה ניכרת, כמעט מלאה, כי הביקורת השיפוטית חלחלה לייעוץ המשפטי, וחלק גדול של ההשפעה של הביקורת השיפוטית – הן המנהלית והן החוקתית – היא כבר בשלב עיצוב המדיניות.
• יש הסכמה ניכרת על כך שעילת הסבירות בעייתית מבחינת היקפה ורוחבה, ולכן מובילה לביקורת רבה. הרוב הביעו הסכמה עם העמדה לפיה היכן שבית המשפט יכול לפרט או לדייק את הסבירות או להשתמש בעילה משפטית חלופית, מוטב לעשות זאת.
• בהקשר זה התגבשה הסכמה כי אין זה מומלץ להגביל את עילת הסבירות בחוק. הטעמים לכך, לעומת זאת, נחלקו באופן יסודי. חלק חשבו כי אין זה נכון וראוי לצמצם את הביקורת השיפוטית, וחלק סברו כי הגבלה בחקיקה על סבירות ממילא לא תהיה יעילה ובית המשפט יעקוף אותה.
• יש הסכמה כמעט גורפת לפיה יש מקרים חריגים המצדיקים גם התערבות שיפוטית בחקיקה.
• התגבשה גם הסכמה עקרונית לעיגון פסקת התגברות, כאשר נותרת חוסר הסכמה על אופן העיצוב שלה (ובפרט מה תהיה דרישת הרוב. הדעות שהובעו נעו בין 61 ל-81).
• יש הסכמה על כך שניתן לחשוב על שינויים נקודתיים בשינוי הרכב ועדת השופטים, הן מבחינת ההרכב של הוועדה והן מבחינת כוח הווטו של קבוצות מסוימות. בקרב מרבית המשתתפים הובעה הדעה כי ביטול זכות הווטו של השופטים מהווה מהלך מתקבל על הדעת במציאות הנוכחית.
• באופן מפתיע, הסתמנה הסכמה משמעותית לייסוד בית משפט חוקתי, נפרד מבית המשפט העליון הנוכחי. בקרב המסכימים הובהר כי בבית משפט חוקתי רוב ההרכב הממנה את השופטים יהיה פוליטי. הוצע גם למנות את שופטי בית המשפט החוקתי לתקופה קצובה אחת משמעותית (בת 10 שנים בקירוב).
• ניכרת הסכמה גם בכך שככל שינקטו הגבלות על צמצום סמכותו של בית המשפט, הפיכת הביקורת השיפוטית החוקתית לריכוזית (הפקדתה בידי בית המשפט העליון בלבד) ודרישת רוב מסוים לצורך פסילת חקיקה, נדמות כהגבלות סבירות.
• הייתה הסכמה על כך שצריך להתנתק מהתפיסה שקיימת מערכת ממשל או מערכת חוקתית מושלמת, וכן מרעיונות של אימוץ מודלים ממדינות אחרות באופן מלא, מתוך הבנה שהמנגנונים המבניים קשורים באופן הדוק לתרבות השלטונית ולאופן שבו מיישמים אותם.
• מאותה זווית ראייה יש גם קבלה של העמדה לפיה השאלות היסודיות שמתוארות כאן אינן רק שאלות משפטיות או פוליטיות, אלא גם שאלות בעלות השלכה חברתית רחבת-טווח.
• התגבשה הבנה כי אין מקום לשלול באופן מוחלט כל שינוי מוצע למצב הקיים, אלא יש לבחון את ההצעות לגופן ולהסכים לשינויים מסוימים. שלילה גורפת אף עלולה להוביל לאימוץ כולל של כל היוזמות לשינוי, שאינו רצוי, אפילו לדעת חלק מתומכיהן.

======================================================================================

מילון מונחים משפטי

עילות התערבות

הסיבות שבעטיין בית המשפט יכול להתערב בהחלטה. בהקשר המנהלי, קיימות עילות שונות להתערבות, אם הרשות המנהלית לא עמדה בכללים שונים, כדוגמת החובה שלא להפלות או לנהוג בשרירות, לאסוף את המידע הרלוונטי, לקבל החלטה תוך זמן סביר, להעניק לפונה זכות טיעון, ועוד. אחת העילות להתערבות היא חוסר סבירות.

חוסר סבירות

עילת סל רחבה וגמישה להתערבות במעשי הרשות המבצעת. בית המשפט בוחן האם החלטה מסוימת שהתקבלה הינה סבירה. לעילה זו אין הגדרה אחידה, ופעמים רבות נכללות בה עילות אחרות (למשל החובה שלא לשקול שיקולים זרים או לקבל החלטה על-בסיס תשתית עובדתית מלאה).

עילות סף

סיבות לדחייה של עתירה על הסף, ללא קיום דיון מהותי.

שפיטות

בחינה האם שאלה מסוימת היא בעלת רכיבים משפטיים, ולכן ניתן ראוי לדון בה בבית משפט. כיום היחס אל הרוב המכריע של השאלות הוא כאל שאלות שהן שפיטות.

עמידה

בחינה האם לעותר יש זכות לטעון את טענותיו בפני בית המשפט. כיום יש זכות עמידה לא רק למי שנפגע ישירות מהחלטה או חוק אלא גם לעותרים ציבוריים שונים, על-אף שההחלטה או החוק אינם נוגעים ישירות אליהם.

חוק-יסוד

חוק שנושא את הכותרת חוק-יסוד ולא מצוינת לצדו שנת חקיקתו. בפסק הדין בנק המזרחי משנת 1995 נקבע, על דעת רוב שופטי בית המשפט העליון, כי לחוק-יסוד יש מעמד גבוה יותר מאשר לחוק רגיל.

חוקי-היסוד בישראל

בישראל קיימים 13 חוקי-יסוד. ברובם הם מוסדיים, ומסדירים את פעילות רשויות המדינה (כך למשל קיימים חוק-יסוד: הממשלה, חוק-יסוד: הכנסת, חוק-יסוד: הצבא, חוק-יסוד: הנשיא ועוד). חוק-יסוד: השפיטה הוא חוק-יסוד משמעותי נוסף, מוסדי, המעגן את קיומה של הרשות השופטת, ובפרט את סמכות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ להוציא צווים גם כלפי רשויות המדינה.

קיימים 2 חוקי-יסוד שעניינם הגנה על זכויות אדם: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (המגן על הזכות לחיים, שלמות הגוף, כבוד, חירות, פרטיות, כניסה ויציאה מישראל) וחוק-יסוד: חופש העיסוק (המגן על חופש העיסוק).

לאחרונה נחקק חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי שנועד להסדיר את אופיה של מדינת ישראל.

הצעת חוק-יסוד שמצויה בתהליך מזה שנים רבות היא הצעת חוק-יסוד: החקיקה, שנועדה להשלים את המפעל החוקתי באופן מפורש ומכוון, ולהפוך את אגד חוקי-היסוד לחוקה אחת שלמה.

ביקורת שיפוטית מנהלית

בחינה, אותה מבצעים בתי המשפט השונים, האם הרשות המבצעת (הממשלה, הרשויות המנהליות, גורמים בירוקרטים שונים) עמדו בדרישות המשפט המנהלי באשר לאופן קבלת החלטתם.

ביקורת שיפוטית חוקתית

בחינה, אותה מבצע בית המשפט (העליון לרוב), האם חוק רגיל עומד בדרישות חוקי-היסוד. על-מנת לפגוע באופן חוקתי בדרישות חוקי-היסוד על החקיקה לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה (מוסבר בהמשך).

פסקת ההגבלה

קביעה בחוק-יסוד לפיה למחוקק מותר לפגוע בזכויות מכוח חוק-יסוד כל עוד הוא עומד בארבעה תנאים: הפגיעה היא בחוק או מכוחו, החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל, הפגיעה היא לתכלית ראויה, והאמצעים שננקטו בחוק הם מידתיים.

פסקת ההתגברות

פסקה הקיימת בחוק-יסוד או בחוקה המאפשרת לכנסת לחוקק חוק על-אף קביעה של בית המשפט העליון כי החוק אינו חוקתי. כל שנדרש הוא הוראה מפורשת בחוק כי הוא תקף על-אף האמור בפסק דינו של בית המשפט העליון או בחוק-היסוד. ניתן באמצעות פסקת ההתגברות גם למנוע מראש הכרעה של בית המשפט העליון כי החוק אינו חוקתי. פסקת ההתגברות בישראל היא בתוקף למשך ארבע שנים, ודורשת רוב של 61 חברי כנסת על-מנת להשתמש בה. כיום קיימת פסקת התגברות רק על הזכויות שקיימות בחוק-יסוד: חופש העיסוק.

הוועדה למינוי שופטים

הגוף הבוחר את השופטים בכל בתי המשפט בישראל. בוועדה יושבים שני שרים: שרת המשפטים ושר נוסף; שני חברי כנסת (ככלל, אחד מהקואליציה ואחד מהאופציה); שני חברי לשכת עורכי הדין; נשיאת בית המשפט העליון ושני שופטים נוספים. במינוי שופטים לבית המשפט העליון דרוש רוב של 7 מתוך 9 החברים (באופן שמעניק למעשה לשני חברי ועדה זכות וטו על כל מינוי).