פרסומים

ההחלטה

ההחלטה שניתנה על ידי ביה"ד היא מכוח סמכותו להעניק סעד זמני כשנראה שיש פגיעה בזכויות מכוח האמנה, וכי יש דחיפות למתן הסעד. במסגרתה הורה ביה"ד לישראל:

1. לנקוט את כל האמצעים האפשריים כדי למנוע מעשים הנופלים בגדר ההגדרה של רצח עם באמנה.
2. להבטיח באופן מיידי ואפקטיבי שכוחות הצבא אינם מבצעים את המעשים הללו.
3. לנקוט את כל האמצעים העומדים לרשותה כדי למנוע ולהעניש בגין הסתה פומבית וישירה לביצוע רצח עם של הפלסטינים ברצועת עזה.
4. לנקוט אמצעים מיידיים ואפקטיביים כדי לאפשר אספקה של שירותים בסיסיים וסיוע הומניטרי הדרושים בדחיפות כמענה לתנאי החיים החמורים של הפלסטינים בעזה.
5. לנקוט צעדים אפקטיביים שימנעו השמדת ראיות הקשורות לביצוע רצח עם ויבטיחו את שימורן.
6. להציג תוך חודש דוח על הצעדים הננקטים על ידה למילוי הצו. הדוח יועבר לדרא"פ לקבלת התייחסותה.

ההחלטה על מתן הצווים ניתנה ברוב מוחץ של 15 שופטים נגד שניים (השופט אהרן ברק מישראל והשופטת ג'וליה סבּוטינדה מאוגנדה). לשניים מהצווים (3 ו-4) הצטרף גם השופט ברק, כך שניתנו ברוב של 16 נגד אחת.

ביה"ד הדגיש, כי בשלב זה של ההליך הוא אינו נדרש לקבוע האם ישראל הפרה את חובותיה מכוח אמנת הג'נוסייד, אלא רק האם יש היתכנות שבוצעו מעשים אשר עשויים ליפול תחת הגדרות האמנה והאם צווי הביניים נדרשים כדי למנוע את החשש מפגיעה בזכויות המוגנות על ידי האמנה. את המסקנה שתנאים אלה התקיימו מבססים שופטי הרוב בעיקר על התבטאויות של גורמי או"ם, כולל מזכ"ל האו"ם ומנכ"ל אונר"א. את החשש כי עשויה להיות לישראל כוונה לבצע רצח-עם מבסס בית הדין על התבטאויות שונות של בכירים ישראלים, תוך התייחסות מפורשת לאמירות של שר הביטחון יואב גלנט, נשיא המדינה יצחק הרצוג והשר ישראל כץ. בסיום ההחלטה ציינו השופטים כי כל הצדדים לסכסוך מחויבים ביישום דיני המלחמה וקראו לשחרור מיידי של החטופים הישראלים המוחזקים על ידי החמאס. חמאס אינו צד לאמנה ולכן לביה"ד אין סמכות לגביו.

השופט נולטה מגרמניה, שנתן הצהרה נפרדת, ציין כי לא השתכנע שהמעשים המבוצעים על ידי ישראל במסגרת פעולתה הצבאית מעידים אפילו לכאורה על כוונה לבצע רצח-עם. הוא גם הדגיש שבית הדין אינו מוסמך לעסוק בהפרות של דיני המלחמה של כל הצדדים המעורבים וכן באפשרות שמעשי חמאס היוו הפרה של אמנת הג'נוסייד. עם זאת, הצטרף לדעת הרוב במתן הצווים בגלל ההצהרות של הבכירים הישראלים, שעלולות להוות הסתה לרצח עם ואף להשפיע על הכוחות לפעול בהתאם. כן סבר, לאור עמדות גורמי האו"ם, שיש חשש שישראל מטילה הגבלות לא מוצדקות על סיוע הומניטרי, המייצרות סיכון קיומי לפלסטינים ברצועה. לדבריו, מתן הצו נועד להזכיר לישראל את מחויבויותיה מכוח האמנה. השופט בהנדרי מהודו הדגיש שאין במתן הצו כדי ללמד על כי יש ראיות לכך שיש לישראל כוונות לבצע השמדת עם, אלא שהיקף ההרוגים, הפצועים, ההרס והצרכים ההומניטריים בעזה, מצדיקים מתן צו זמני למניעת חשש לפגיעה בזכויות מכוח האמנה.

בדעה הנפרדת של השופט ברק, שכללה תיאור אישי על אודות ילדותו בתקופת השואה, הוא ציין שבית הדין לא התייחס למציאות הלחימתית ברצועת עזה, לאיום הקיומי שחמאס מהווה ולשימוש חמאס במבנים אזרחיים ובאזרחים כבסיס לפעילותו הצבאית. הוא גם ציין שהנתונים לגבי מספרי ההרוגים אינם בהכרח מדויקים ואינם מבחינים בין אזרחים ללוחמים, וכי לא ניתן להתבסס על עמדות גורמי האו"ם לגבי המצב ההומניטרי הקשה כעדות לכוונה של ישראל לבצע רצח עם. כמו כן, הציטוט מדבריהם של גורמים ישראלים נעשה תוך התעלמות מאמירות רבות אחרות, המחדדות שהמלחמה היא נגד החמאס ולא נגד כלל האזרחים בעזה. כן התעלמו מהצעדים שנעשו על ידי ישראל במטרה להקל על מצב האוכלוסייה בעזה. השופט ברק גם הדגיש את חוזקה ועצמאותה של מערכת המשפט בישראל. הוא הסביר שהצביע בעד שניים מהצווים כדי לבטא את עמדתו כי יש לטפל באמירות מסיתות ולתת מענה הולם למשבר ההומניטרי בעזה. השופט הדגיש, שאילו היה ניתן צו נגד ישראל להפסקת הלחימה הוא היה מותיר אותה חסרת יכולת להגן על עצמה מול אויב, שהיה חופשי אז להמשיך לפגוע באזרחיה.

בדעת המיעוט של השופטת סבּוטינדה מאוגנדה, היא הבהירה שהסכסוך בין ישראל לפלסטינים הוא סכסוך פוליטי שיש לפתור במשא ומתן מדיני ולא על ידי גרירתו לבית דין באצטלה של אמנת הג'נוסייד. היא המשיכה וקבעה שדרא"פ לא הצליחה לבסס, אפילו לכאורה, שהמעשים שמבצעת ישראל נובעים מכוונה לבצע רצח עם, אלא הם תגובה להתקפה שיזם חמאס, כאשר ישראל פועלת לתקוף מטרות צבאיות תוך מזעור הפגיעה באזרחים ומאפשרת סיוע הומניטרי. היקף הנזק והסבל בעזה נובעים בין היתר מהטקטיקה של חמאס לפעול מקרב אזרחים. גם ההצהרות של הבכירים הישראלים אינן מעידות על כוונה לבצע רצח עם. רובן המכריע כוון נגד חמאס ויתרה מזאת - הפקודות הצבאיות הרלבנטיות לא מצביעות על כוונה כלשהי לבצע רצח עם. לעמדתה אין מקום לתת צו ביניים כלשהו. השופטת אף ציינה כי, לאור קרבתה של דרא"פ לחמאס, יש לעודד אותה לשכנע את חמאס לשחרר את כל החטופים, מה שיועיל מאוד להרגעת הסכסוך.

החלטת ביה"ד להוציא את הצווים הייתה בלתי מפתיעה לנוכח תקדימי העבר. למעשה, ברוב המקרים שבהם התבקש ביה"ד להעניק סעדים זמניים בתביעות הקשורות להפרה של אמנת הג'נוסייד, הוא נעתר לבקשות והוציא צווי ביניים. כך היה בתביעה של בוסניה נגד סרביה, של אוקראינה נגד רוסיה ושל גמביה נגד מיאנמר - שתי האחרונות עדיין תלויות ועומדות בפני ביה"ד.

הישג לצד אכזבה

מבחינת דרא"פ, ההחלטה לא הביאה להישג לו קיוותה. ביה"ד נענה לבקשתה לסעדים באופן חלקי בלבד. החשש המרכזי בישראל היה מפני צו שיקבל את בקשת דרא"פ להורות לה להפסיק את הלחימה, בדומה לצו שהוציא ביה"ד לרוסיה בתביעה שהגישה נגדה אוקראינה. ישראל הצליחה לבלום צו כזה. זהו הישג חשוב, אם כי, בשונה מההליך נגד רוסיה, שבמסגרתו הייתה אוקראינה צד להליך והייתה מחויבת גם היא להפסיק את הלחימה, במקרה הנוכחי חמאס אינו צד להליך. לכן, מלכתחילה הסבירות שביה"ד היה מורה לישראל להפסיק את הלחימה באופן חד צדדי ומבלי שניתן לחייב בכך גם את חמאס, הייתה נמוכה.

עם זאת, החלטת ביה"ד מאכזבת בהיעדר ההתייחסות המוחלט למציאות המלחמתית הקשה ולאתגרים הנובעים מן הפרקטיקות של החמאס, שבעטיין נגרם ההרס הרב ואבדן חיי האזרחים ברצועה. וזאת, על אף שהדברים הוצגו על ידי נציגי ישראל בדיון שהתקיים בפני ביה"ד. ההחלטה מייצרת טשטוש מזיק בין ההוראות של דיני המלחמה, שמסדירות מצבי לחימה, לבין טענות לביצוע פשע הג'נוסייד, שהוא פשע ייחודי בעל חומרה יתרה. אימוץ גישה זו יקשה על ישראל, ועל מדינות אחרות, להתמודד מול איומים של גורמי טרור, המפרים ברגל גסה את המשפט מצידם, ומשתמשים במחויבות של הצד שני לכיבוד הדין כחרב לשלילת יכולתו להגן על עצמו מפני מתקפותיהם. מצערת גם ההסתמכות חסרת הביקורתיות של ביה"ד על גורמי האו"ם, שידועים בעמדתם החד צדדית נגד ישראל, ובפרט כשמדובר באונר"א, גוף שמדי יום מתבררים פרטים נוספים המעידים על אודות היקף קשריו הקרובים לחמאס.

משמעויות

ראשית, יש לציין, שכפי שהדגיש ביה"ד בהחלטה, אין במתן הצווים כדי להעיד על עמדת ביה"ד כי ישראל אחראית למעשים המיוחסים לה, אלא רק לקבוע כי הנסיבות מחייבות להגן על זכויות המוגנות באמנה מפני נזק בלתי הפיך. הוצאת הצווים אינה שוללת אפשרות שביה"ד יחליט לדחות את התביעה של דרא"פ בסופו של ההליך. כך, למשל, בתביעה של בוסניה נגד סרביה, למרות שביה"ד הוציא צו ביניים נגד סרביה, בפסק הדין הסופי הוא קבע שסרביה לא ביצעה רצח עם, אם כי מצא שלא מנעה את ביצועו על ידי אחרים. הוכחת הכוונה לבצע רצח עם היא מורכבת והטיעון המשפטי המהותי טרם נדון. כמו כן, קיימת אפשרות שבהמשך ההליך יגישו מדינות נוספות עמדות מטעמן. כך, גרמניה כבר הודיעה שתצטרף להליך לצידה של ישראל, ומספר מדינות הודיעו שיצטרפו לצידה של דרא"פ.

ברמה המעשית, הצווים שהוצאו נגד ישראל לא אמורים להשפיע על התנהלותה של ישראל לאור העובדה שישראל ממילא אינה מבצעת מעשים שהם בגדר רצח עם ומאפשרת סיוע הומניטרי. עם זאת, התנהלותה של ישראל תיבחן מעכשיו תחת זכוכית מגדלת. הצורך לספק דוח בעוד חודש אף מטיל עליה חובה לתעד ולהסביר את התנהלותה בכל הנוגע להיבטים של מזעור פגיעה באזרחים, של מניעת הסתה לרצח עם ושל הקלה על הכנסת סיוע הומניטרי כמענה למצוקה ברצועה.

מעבר לכך, להחלטה יש משמעויות שליליות שאין לזלזל בהן. ביה"ד נתפס כגורם משפטי מכובד ובעל משקל. החלטתו להוציא את הצווים ולהמשיך בהליך המשפטי לבירור הטענות נגד ישראל מציגה את ישראל באור שלילי וגורמת לה נזק תדמיתי משמעותי בזירה הבינלאומית.

במישור המשפטי, יש להניח שההחלטה תשמש להפעלת לחץ נוסף על התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי להאיץ את החקירה בטענות לפשעים של גורמים ישראלים במהלך המלחמה, כולל לחקור את פשע רצח העם שמופיע גם בחוקת רומא, שמכוחה פועל בית הדין הפלילי, בהגדרה זהה לזו שבאמנת הג'נוסייד. כמו כן, היא תעודד ייזום הליכים נגד גורמים ישראלים במדינות שונות, תחת ההיגיון של הסמכות האוניברסאלית שלפיה יש למדינות סמכות להעמיד לדין על פשעים חמורים, כגון רצח עם, גם בהיעדר זיקה ישירה למקרה. מספר יוזמות כאלו החלו כבר לפני ההחלטה.

ההליך עשוי להשפיע גם על עמדות בית הדין בהליך מקביל הנמצא בפניו במסגרת הבקשה מטעם עצרת האו"ם מדצמבר 2022 למתן חוות דעת מייעצת בעניין חוקיות הכיבוש הישראלי של השטחים הפלסטינים. הדיון בהליך זה קבוע ל-19  בפברואר.

יתרה מזאת, עצם קיומו של הליך שמאשים את ישראל ברצח עם פוגע קשות במעמדה הבינלאומי. אין ספק כי ייעשה שימוש בהחלטה להפעלת לחץ על מדינות וגופים המשתפים פעולה עם ישראל לצמצם את התמיכה בה, ובפרט בתחומים המשליכים על הלחימה, דוגמת אספקת אמל"ח. ככל שישראל תצטייר כמי שאינה מצייתת להוראות הצווים, למשל בכך שאינה פועלת מספיק להקלת המשבר ההומניטרי בעזה, הלחץ צפוי להתגבר. החלטה סופית שלפיה ישראל מבצעת רצח עם תהיה מכה קשה מאוד לישראל, בעלת השלכות מרחיקות לכת, וחשוב מאוד לפעול למניעת תוצאה כזו.

מעבר להשלכות הישירות על המערכה הצבאית, מהלך של הצגת ישראל כמדינה שמבצעת רצח עם יוביל למהלכים מוגברים של לחץ להפעיל נגד ישראל צעדים של נידוי, חרמות וסנקציות פרטניות, מצד מדינות וגורמים בינלאומיים אחרים, כולל חברות בינלאומיות. אלה יכולים להתבטא בצעדים מעשיים כגון: משיכת השקעות, הגבלות על ביצוע עסקאות, ניתוק קשרים דיפלומטיים, קשרים אקדמיים, וקשרי מסחר. בטווח הארוך, ייתכנו גם הגבלות על כניסת ישראלים למדינות השונות, על השתתפות בטורנירים ותחרויות בינלאומיות, ועוד. בסופו של דבר, המטרה היא להוביל לכך שישראל תהיה במעמד של מדינה מצורעת ומבודדת. בידוד בינלאומי יהיה בעל השלכות הרסניות על כלכלת המדינה ועל ביטחונה, בשל חשיבות הקשרים של ישראל עם העולם. מעבר לכך תהיה לכך השלכה חמורה על אופייה הבסיסי של המדינה, שכן בידוד יחזק את הגורמים הקיצוניים בתוכה ויגרור קריסה של מהותה הדמוקרטית.

חשוב להכיר בכך שההליך בבית הדין הוא חלק ממערכה כוללת המתנהלת נגד ישראל בזירה הבינלאומית, במקביל למערכה הצבאית בשדה הקרב. שתיהן נועדו להביא להשמדתה של מדינת ישראל - הן פיזית דרך הפעולה הצבאית, והן ברמה הרעיונית, דרך שלילת זכותה של ישראל להתקיים. דרך הפעולה המרכזית במערכה זו היא לייצר דה-לגיטימציה לישראל על ידי הצגתה כמדינה שמפרה את העקרונות היסודיים ביותר של המערכת הבינלאומית וכך להפעיל לחץ על מדינות לא לתמוך בישראל, במישור המדיני והצבאי. הצלחה במישור זה יכולה להיתרגם להצלחה במערכה הצבאית נגד ישראל על ידי הגבלת יכולות הלחימה שלה וחופש הפעולה שלה. במסגרת מערכה זו, דרא"פ, הפועלת כשלוחה של הגורמים הפלסטינים הקיצוניים, כבר הובילה את המערכה להוקעת ישראל כמדינת אפרטהייד, כאשר עכשיו הוסיפה לארסנל גם את האשמתה בביצוע רצח עם.

מן הצד השני, חשוב גם להכיר בכך שהמציאות בעזה היא אכן קשה מאוד. המספר המדויק של ההרוגים האזרחים אמנם אינו ברור, אך אין מחלוקת שמדובר במספר משמעותי, הכולל ילדים רבים ונשים. היקף ההרס ניכר ומעל מיליון וחצי פלסטינים נעקרו מבתיהם באזורי הלחימה. המצב ההומניטרי קשה וקיים מחסור ניכר. אמנם אלה הן התוצאות הישירות של המלחמה הקשה שישראל מנהלת נגד אויב אכזר ומתוחכם ונובעות מכך שחמאס הפך את עזה כולה ליעד צבאי מבוצר, תוך שימוש באזרחים כמגנים. עם זאת, הסבל המתמשך של האוכלוסייה המקומית, המתועד ומשודר ברחבי העולם, מעורר סימפטיה טבעית כלפי תושבי עזה, המלווה בתרעומת, ואף עוינות, כלפי ישראל הנתפסת כגורמת במישרין לסבל זה וכמי שבידיה היכולת להפסיקו. הגורמים האנטי-ישראליים מנצלים היטב את התחושות הללו על מנת להעביר לצידם גורמים שאינם בהכרח מוטים מראש נגד ישראל. המציאות הקשה בעזה אף מקשה מאוד על התומכים של ישראל מן המחנה הליברלי להמשיך בתמיכה זו לאורך זמן. היא גם מייצרת לחץ ציבורי קשה במדינות ערב על השלטונות במדינות אלו.

המלצות

לאור משמעויות אלו ישראל חייבת להתנהל באופן אחראי וחכם בכל הנוגע למערכה המשפטית המתנהלת נגדה בכלל, ובפרט בהתייחסותה להליך בביה"ד. ניתן להציע את ההמלצות הבאות:

1. אסור להפקיר את הזירה. במערכה המשפטית, ישראל מתמודדת מול כוחות חזקים והיא במעמד נחות. עם זאת, אין להניח שזוהי מערכה אבודה. יש בהחלט אפשרות לפעולה שלפחות תצמצם את נזקיה. לכן, החלטת ישראל להתייצב בפני ביה"ד ולהציג את טענותיה הייתה נכונה. חשוב להמשיך ולהתייחס להליך ברצינות. להגיש טיעונים מפורטים. לרתום כמה שיותר מדינות ומומחים מובילים לתמוך בעמדותיה של ישראל מול ביה"ד ולחתור לכך שההחלטה הסופית תקבע שישראל לא ביצעה רצח עם. הדין הוא עם ישראל במקרה זה, וראוי לוודא שיקשה על השופטים לפסוק אחרת.
2. יש להתייחס לצווי הביניים במלוא הרצינות. יש לנקוט יד תקיפה נגד כל מי שמסית לרצח עם. יש לחדד שוב את הצורך לצמצם פגיעה באזרחים ולהקל על הכנסת סיוע הומניטרי לאזרחים, תוך המשך דרישה להטיל פיקוח שיצמצם הגעתו לידי אנשי חמאס. יש להכין כבר כעת דוחות מפורטים שניתן יהיה להציג בהקשרים אלה, שיהוו משקל נגד לדוחות המוטים של גורמי האו"ם.

3. ישראל צריכה לחזור ולהבהיר את המורכבות של המלחמה המתנהלת בעזה. ההתמקדות בזוועות שביצע החמאס ב-7 באוקטובר, הגם שהיא טבעית לאור הטראומה הישראלית, מייצרת את הרושם שישראל יצאה למסע נקמה, ולאור היקף הנפגעים וההרס הנרחבים בעזה היא נתפסת כמבקשת לפגוע בכמה שיותר פלסטינים ללא הצדקה. לפיכך, חשוב שדוברים מטעם המדינה ידגישו שישראל נמצאת במלחמה פעילה מול אויב ששולט בשטח ושביצר את עצמו לחלוטין בתוך התשתית האזרחית ברצועה ונלחם נגד ישראל בכל האמצעים, כולל שימוש באזרחים כמגן אנושי, ותוך התעלמות ממגבלות הדין. על כך שמדובר במלחמה מורכבת ניתן ללמוד ממספר הנפגעים הרב בקרב כוחות צה"ל ומהעובדה שגם אחרי ארבעה חודשים, החמאס עדיין נלחם באופן פעיל. זה ההסבר לריבוי הנפגעים, ההרס והעקורים הפלסטינים. הסבר זה אינו ברור לקהל הבינלאומי, ולראיה - גם שופטי בית הדין התעלמו ממנו, הגם שהוצג על ידי נציגי המדינה בדיון.
4. יש להקפיד על התבטאויות אחראיות של כל הגורמים הרשמיים, בוודאי של כל מי שמעורב בקבלת ההחלטות בצבא, דוגמת שר הביטחון. במקביל, יש לחקור, ובמקרה המתאים, להעניש את מי שאכן מסית לרצח עם, ואף את מי שקורא בפומבי למעשי אלימות אחרים.
5. ישראל צריכה לפעול באופן אקטיבי בזירה הבינלאומית. עליה לגייס לצידה מדינות וגורמים שיתמכו בה פומבית. כדי לשפר את מעמדה הבינלאומי, חשוב מאוד שישראל לא תמשיך להצטייר כמונעת כל סיכוי ליישוב הסכסוך עם הפלסטינים, במקום שיהיה ברור שמכשול עיקרי לכך נובע מן העמדות הפלסטיניות ובפרט כיום, לאור התמיכה הנרחבת בקרב הציבור הפלסטיני בחמאס וברעיון ההתנגדות המזוינת. לשם כך, ישראל צריכה להציג אופק מדיני, שמתייחס לדרישות הפלסטיניות. עמדה כזו תקל גם לשכנע את השופטים לדחות את ההאשמות נגד ישראל. מנגד, קידום רעיונות של העברת אוכלוסייה פלסטינית אל מחוץ לעזה, למשל, או הימשכות מעשים והתבטאויות שמשמעותם פגיעה מתמשכת בזכויות הפלסטינים, תקשה על ישראל להוביל את המערכה בזירה הבינלאומית ואף עלולה תהיה לשכנע שופטים לקבל החלטה נגד ישראל.
6. יש לשקול ביצוע פעולות משפטיות "התקפיות" – ראוי לבחון את האפשרות ליזום הליכים בבית הדין נגד מדינות שמסייעות לחמאס לבצע מעשים שנופלים בהגדרת רצח עם, או שאינן פועלות למניעת מעשים כאלה, וכן למי שמסיתות לרצח עם של ישראלים או יהודים. ישראל אינה חובבת הליכים בבתי דין בינלאומיים בעניינה. אולם, מרגע שכבר קיים דיון כזה, נראה נכון לנצל את ההזדמנות ולתקוף משפטית מדינות שמשתתפות בביצוע מעשים נגד ישראל ונגד העם היהודי.