פרסומים
מבט על, גיליון 813, 7 באפריל 2016
אחד הצעדים, שהוצעו על מנת להתמודד עם גל הטרור שפרץ לפני כחצי שנה, הוא ביצוע גירוש או תיחום מגורים של בני משפחות מחבלים, זאת במטרה להרתיע מחבלים פוטנציאלים אחרים. גירוש תושב האזור אל מחוץ לשטח הנתון ל-"תפיסה לוחמתית" של ישראל נתפש כבלתי חוקי מבחינת המשפט הבינלאומי. גם תיחום מקום מגורים בתוך תחומי שטח זה של בני משפחה, שלא נובעת מהם סכנה ישירה, מעורר קשיים משפטיים ניכרים, עקב פגיעה חמורה במי שמעורבותם בפעולת הטרור שולית, אם בכלל קיימת, מתוך מטרה יחידה להרתיע אחרים. בצעד כזה יש כדי לערער את ערכי היסוד של צדק ומשפט, שעל בסיסם הוקמה מדינת ישראל. מתן אישור משפטי לצעדים בעייתיים מבחינה משפטית מחליש את עוצמתה של המערכת המשפטית, כלפי פנים וחוץ כאחד. צעדים כאלה אף מהווים תחמושת אפקטיבית בידי אלה המנסים לפגוע בישראל בזירה הבינלאומית. לכן, שומה על מקבלי ההחלטות לשקול שיקולים אלה, ובפרט כאשר מדובר בצעדים, שאף אם גלומה בהם יכולת הרתעה מסוימת, אינם בהכרח פתרונות קסם שיביאו את גל הטרור לידי סיום.
בעקבות האירועים הביטחוניים בישראל ובשטחים בחצי השנה האחרונה, הכוללים פיגועי ירי, דריסה ודקירה נגד אזרחים וחיילים ישראליים, מועלות הצעות להפעלת צעדים שונים על מנת להתמודד עם גל הטרור ולהגן על תושבי מדינת ישראל. אחד הצעדים המוצעים הינו גירוש או תיחום מקום מגורים של בני משפחות מחבלים. צעד זה מעורר שאלות משפטיות כבדות משקל וקיימים ספקות לגבי חוקיותו.
ההצעה לתחם מקום מגורים של בני משפחות מחבלים הועלתה על ידי גורמים שונים, כאשר הרציונל המוצג לצעד זה הוא הרתעה של מחבלים פוטנציאליים עקב חששם מפגיעה אפשרית בבני משפחותיהם. ההצעות שהועלו לא הגבילו בהכרח את הצעד רק לבני משפחה שהיו מעורבים בעצמם בפיגוע בדרך כלשהי, אם כי חלקן הגביל את יישומו לבני משפחה שהביעו תמיכה בפיגוע או בני משפחה שסייעו בביצועו. הצעת חוק פרטית, שהוגשה בנושא ב-14 במארס 2016, מציעה לאפשר העברת קרוב משפחה של מחבל ממקום מגוריו לשטחי יהודה ושומרון או לשטח רצועת עזה, אם היה שותף למעשה הטרור, במעשה או בידיעה, לרבות בדרך של סיוע, עידוד או תמיכה. דברי ההסבר להצעת החוק מציינים כי מטרתה לתת כלים להתמודד עם גלי הטרור על ידי הגברת ההרתעה מהשתתפות בו או מסיוע לפעילות טרור.
במאמר זה נתייחס לשתי בעיות מרכזיות שמעורר הרעיון לתחם מקום מגורים של משפחות מחבלים: התחולה הגיאוגרפית - היכן ניתן להפעיל את תיחום המגורים; והתחולה הפרסונאלית - כלפי מי ניתן להפעיל את תיחום המגורים.
תחולה גיאוגרפית
ראשית, יש להבחין בין צעד של תיחום מגורים, קרי העברת אדם בתוך תחומי השטח המוחזק בתפיסה לוחמתית (belligerent occupation), לעומת צעד של גירוש, קרי העברתו של האדם אל מחוץ לשטח זה.
אמצעי הגירוש נתפש כבלתי חוקי מבחינת המשפט הבינלאומי, בהיותו נוגד את סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, האוסר לגרש תושב אזור אל מחוץ לשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית. אמנם, בשנות השמונים אימץ בית המשפט העליון (בג"ץ עפו 785/87) פרשנות מצמצמת לסעיף זה וקבע שהוא אוסר רק גירושים המוניים ולא גירוש של יחידים, שנובעת מהם סכנה ממשית לביטחון האזור, אולם, העמדה המקובלת כיום במשפט הבינלאומי הינה שהאיסור הינו מוחלט וחל גם על גירוש יחידים. ביטוי לכך הוא עיגון הגירוש כפשע מלחמה וכפשע נגד האנושות בחוקת רומא (1998), שהקימה את בית הדין הפלילי הבינלאומי. לפיכך, קיימת בעייתיות משפטית לגרש מחבלים, כל שכן בני משפחותיהם, מחוץ לשטח הנתון לתפיסה לוחמתית של ישראל. צעד כזה עלול לסבך את מדינת ישראל מבחינה בינלאומית.
לעומת זאת, תיחום מגורים עשוי להיות חוקי לפי המשפט הבינלאומי, בהתבסס על הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, המתיר למפקד הצבאי לתחם את מקום מגוריו של אדם בתוך שטח הנתון לתפיסה לוחמתית "מטעמי הכרח של ביטחון".
בנוגע להעברה של פלסטינים תושבי יהודה והשומרון [הגדה המערבית] לרצועת עזה, מתעוררת שאלה האם מדובר בתיחום מגורים בתוך השטח הנתון לתפיסה לוחמתית או בגירוש מחוצה לו. בתקופה שקדמה להתנתקות מרצועת עזה (2005), ישראל העבירה פלסטינים תושבי הגדה לרצועת עזה מכוח צו "תיחום מגורים", זאת כאשר שטחי הגדה ועזה היו תחת ממשל צבאי ישראלי ונתפסו כיחידה טריטוריאלית אחת. אולם, מאז ההתנתקות, העמדה הישראלית העקבית, שהתקבלה בבג"ץ ונשמעת מפי נציגי המדינה בפורומים בינלאומיים, הינה שרצועת עזה אינה מצויה יותר תחת כיבוש ישראלי וכי היא בבחינת שטח שמעמדו שונה משטחי הגדה. לאור זאת, קיים כיום קושי משפטי להעביר תושבים פלסטינים משטחי הגדה לשטח רצועת עזה. אם כי, נציין, שהעמדה הפלסטינית הרשמית הינה שהגדה המערבית ורצועת עזה הן חלק בלתי נפרד ממדינת פלסטין.
תחולה פרסונאלית
השאלה השנייה המתעוררת היא חוקיותו של צעד של תיחום מקום מגורים אשר אינו מכוון כלפי המפגע עצמו אלא כלפי בני משפחתו. בבג"ץ עג'ורי (7015/02) קבע בית המשפט העליון מפורשות כי מטרת תיחום המגורים הינה מניעתית, ולכן התיחום אפשרי רק כלפי אדם שנשקפת ממנו עצמו סכנה ועל מנת להסיר סיכון זה. בית המשפט הדגיש כי: "אין לתחום מקום מגורים של אדם תמים שממנו עצמו לא נשקפת כל סכנה, אך משום שתיחום מגוריו יביא להרתעתם של אחרים".
פסיקה זו מבטאת את העיקרון האוסר על ענישה קולקטיבית, אשר מהווה הפרה חמורה של אמנת ג'נבה הרביעית ושל התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל, זאת מעבר לבעייתיות שלה מבחינת המשפט הישראלי הפנימי. עקרון משפטי זה מצא ביטוי למשל בפסקי הדין של בית המשפט העליון בסוגיית המסתננים, שבמסגרתם פסל בית המשפט פעמיים חוק של הכנסת בעיקר משום שתכליתו העיקרית בהשמת מסתננים במשמורת הייתה הרתעת הרבים. בית המשפט קבע כי ניתן לשקול את השיקול של הרתעת הרבים כשיקול משני, כאשר בשל מסוכנותו של האדם האמצעי מוצדק, אך לא כשיקול ראשי להפעלתו.
אמנם, בעניין הריסת בתי מחבלים, בית המשפט העליון אישר בשורה ארוכה של פסקי דין הריסות בתים גם כאשר התוצאה הייתה פגיעה בבני משפחה חפים מפשע. הנימוק המרכזי לגישה זו הינו דבקותם של השופטים בהכרעות עבר של בית המשפט העליון בנושא ושאין לסטות בנקל מתקדימים אלה. הגם שמדובר בצעד בעייתי ושנוי במחלוקת, בית המשפט אינו מסווג אמצעי זה כענישה קולקטיבית, בין היתר כי תנאי להריסת הבתים הינו הוכחת הזיקה הישירה של המחבל לבית – בדרך כלל מדובר בבית שבו גר המחבל בדרך קבע. לפי עמדה זו, האמצעי אינו מכוון לפגיעה ישירה בבני המשפחה. בנוסף, מודגש כי עסקינן בפגיעה רכושית ולא בפגיעה פיסית בבני המשפחה. ראוי לציין, כי גוברות אמירות מצד שופטים מסוימים לפסול הריסת בתים, מקום שבו לא הייתה כל מעורבות של בני המשפחה בפעילות החבלנית, וקריאה לעיון מחדש בהרכב מורחב בשלל הסוגיות הנוגעות להפעלת צעד זה.
ככל שמדובר בתיחום מקום מגורים של בני משפחה שאין להם זיקה כלשהי לפיגוע, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הלכת עג'ורי ואף לא עם הרעיון שאין לפגוע באדם חף מפשע רק מטעמים הרתעתיים. הצעת החוק האמורה דורשת זיקה מסוימת בין בני המשפחה לבין המעשה החבלני. שותפות במעשה יכולה, בנסיבות המתאימות, להצדיק התייחסות לבן המשפחה כמסכן את ביטחון האזור ולהצדיק את תיחום מקום מגוריו. אולם ככל שמדובר בידיעה בלבד, או בביטויי תמיכה, ספק אם זוהי זיקה מספקת.
בבג"ץ עג'ורי הדגיש בית המשפט כי על מנת לתחם את מקום מגוריו של אדם נדרש קיומה של אפשרות סבירה שנשקפת ממנו סכנה ממשית לפגיעה בביטחון האזור. באותו מקרה נדונו החלטות המפקד הצבאי לתחם את מקום מגוריהם של שלושה בני משפחה. לגבי שניים מהם, שסייעו והיו שותפים ישירים לפעילות החבלנית (הכנת חגורות נפץ וסיוע כתצפיתן בעת העברת מטעני חבלה), נקבע שרף המסוכנות עובר את הסף המינימלי הנדרש. לגבי העותר השלישי, שהיה מודע לפעילות החבלנית של אחיו וסייע לו בבגדים ובמזון, נקבע כי ידיעה בלבד אינה מספיקה והיא נופלת מרף המסוכנות הנדרש, שכן אין בהתנהגותו שלו אותה מעורבות היוצרת סיכון ממשי לביטחון האזור. לפי פסיקה זו אין די בידיעה של בן המשפחה על אודות מעשה הטרור ואי-מניעתו, כשלעצמם, כדי להצדיק הוצאת צו תיחום לגביו.
ראוי לציין שישנם צעדים אחרים אשר ניתן לנקוט נגד בני משפחה בשל מעשיהם. במקרים המתאימים ניתן לנקוט הליכים פליליים בגין סיוע או שידול למעשה עבירה, או בגין אי-מניעת עבירה. הליך פלילי הוא דרך המלך מבחינה משפטית, לעומת צעדים מנהליים ללא הליך פלילי מסודר. עוד יש לזכור, כי קיימת מחלוקת מקצועית בקרב גורמי הביטחון לגבי האפקטיביות של אמצעים נגד בני משפחות מחבלים בהתמודדות מול הטרור.
למרות הבנת הצורך לנקוט צעדים להרתעת מחבלים ולהפסקת הטרור, תיחום מקום מגורים של בני משפחה, שלא נובעת מהם סכנה ישירה, מעורר קשיים משפטיים ניכרים עקב פגיעה חמורה במי שמעורבותם בפעולת הטרור שולית, אם בכלל קיימת, מתוך מטרה יחידה להרתיע אחרים. בצעד כזה יש כדי לערער את ערכי היסוד של צדק ומשפט, שעל בסיסם הוקמה מדינת ישראל. חשוב גם לציין כי מתן אישור משפטי לצעדים בעייתיים מבחינה משפטית מחליש את עוצמתה של המערכת המשפטית, כלפי פנים וחוץ כאחד. צעדים כאלה אף מהווים תחמושת אפקטיבית בידי אלה המנסים לפגוע בישראל בזירה הבינלאומית. שומה על מקבלי ההחלטות לשקול שיקולים אלה, ובפרט כאשר מדובר בצעדים, שאף אם גלומה בהם יכולת הרתעה מסוימת, אינם בהכרח פתרונות קסם שיביאו את גל הטרור לידי סיום.
הדעות המובעות בפרסומי המכון למחקרי ביטחון לאומי הן של המחברים בלבד.
סוג הפרסום מבט על